(brocardo notarial)
La función notarial es muy antigua y presenta una importante evolución histórica.
- La función notarial no surge de la ley (que simplemente la regula), sino de la sociedad, que necesita dar forma externa, seguridad jurídica y prueba fehaciente a las obligaciones.
- La forma más primitiva de obligarse es la oral (verbis) pues, al creer que toda palabra procedía de la divinidad, la fidelidad a la palabra dada (fides) era entendida como un compromiso sacral del promitente.
- Para asegurar la seriedad del compromiso oral, comenzó exigiéndose su expresión ritual (praescriptis verbis); así la promesa estipulatoria romana (sponsio), articulada con una pregunta litúrgica (spondes ne?, ¿lo prometes? ) y una respuesta unívoca (spondeo, lo prometo), prefiguró la formalidad y la unidad del acto notarial.
- El siguiente paso fue requerir que la obligación verbal se manifestara en actos solemnes ante la comunidad o sus representantes; así los negocios romanos per aes et libram se celebraban ante un oficial (que prefiguró la función notarial), llamado libripens, porque usaba la balanza (libra) para ponderar el dinero (aes) en que se valoraba la operación.
- Pero la forma de obligarse que terminó imponiéndose fue la escrita (litteris), por su fácil probanza testifical, su perduración y su aceptación cualquiera que fuera la cultura religiosa de las partes.
- La escritura (surgida con la sedentarización en el Neolítico) se expandió como forma jurídica (ius scriptum) en el tráfico internacional (ius gentium) y se generalizó (ius civile) al extender Caracalla la ciudadanía a todo el Imperio romano (Constitución Antoniniana del 212).
- En las culturas neolíticas, la formalización escrita (por la creencia del origen divino de toda palabra) fue asumida inicialmente por los sacerdotes, como receptores, conservadores e intérpretes de la ley emanada de la divinidad o de los reyes divinizados.
- Los sacerdotes fueron, por ello, pronto llamados Letrados, aunque no eran juristas y se limitaban a dictar a sus amanuenses, denominados Escribas en los textos mesopotámicos, egipcios y bíblicos.
- Estas figuras pre-notariales aparecen también en otros ámbitos neolíticos (como los kipu-kamayu incaicos, los tacluilos aztecas o los litsú chinos), empleando, como soporte de la escritura, materiales diversos, monumentales (piedra, plomo, bronce, arcilla o madera) o documentales (papiro, pergamino y, finalmente, papel).
- Lo documentado y archivado eran los actos de los gobernantes (tratados, leyes, sentencias) que obligaban a los gobernados; pero pronto los particulares requirieron, a los mismos oficiales públicos (sobre todo a los judiciales), que documentaran también obligaciones privadas (actos y negocios jurídicos).
- Comenzó, pues, a distinguirse entre la formalización de actuaciones de Derecho público y de Derecho privado.
- Así, en la Grecia clásica, de elaborar y archivar los documentos de los gobernantes, se encargaban los Hieromnemones (sacros conservadores de la memoria pública), prototipo de otros altos oficios similares en la Historia jurídica europea.
- También en la antigua Roma, los Pontífices (sacerdotes así llamados porque tendían puentes entre la humanidad y la divinidad) retuvieron los textos sagrados (Libros sibilinos); pero la documentación de las actuaciones de los gobernantes (acta publica) se asignó a funcionarios (Scrinae) a las órdenes de los Cuestores y luego de los Prefectos, salvo las judiciales (acta forensia) que quedaron a cargo de los Pretores.
- En el Derecho ático, de redactar, autenticar firmas y testificar los documentos (engrafos) de los particulares, se encargaban unos profesionales llamados Síngrafos (si expedían documentos completos) y Apógrafos (si libraban meros extractos); ambos pueden reputarse antecesores del sistema notarial anglosajón.
- Ahora bien, del documento griego (como, en general, del pre-romano) cabe decir que era auténtico (porque su redactor legitimaba las firmas de los otorgantes), pero no notarial (porque no era obra de juristas) y, por tanto, seguía siendo un documento privado que no garantizaba sin más (sine adminículo) la legalidad de su contenido; ya que, si ésta era discutida, precisaba (como adminículo) la constancia de una resolución judicial firme que así lo declarase.
- Por eso, la función notarial surgió propiamente en el ámbito privado romano, cuando algunos pontífices se convirtieron en juristas que, a las clásicas funciones jurisprudenciales de contestar cuestiones jurídicas (respondere) y guiar en litigios (agere), añadieron las de precaverlos (cavere) y configurar por escrito (conscribere) los correspondientes documentos para los particulares (acta privata).
- Esta actividad fue reputada de jurisdicción voluntaria (Marciano, D.1.16.2,) pues no documentaba procesos librados judicialmente (apud iudicem) tras la formalización testifical del pleito (litis contestatio) entre contendientes enfrentados (inter nolentes); sino declaraciones y acuerdos espontáneos de las partes (inter volentes), otorgados en estrados (in iure) ante un jurista autorizante, llamado iudex chartularius porque era encargado por el magistrado de escriturarlos sin necesidad de juicio.
- En el Derecho romano clásico, por las tablillas de escribir (tabellae) que usaban, se denominó (Ulpiano, D. 48.19.9.4-7) Tabeliones a esos juristas (privados y colegiados) especializados en concebir (concipere), confeccionar (conficere), ordenar (instruere), conformar a Derecho (conscribere) y dictar (dictare) los documentos judiciales (acta forensia).
- Pero, a base de documentar confesiones juradas (iusiuranda in litem) y transacciones judiciales (in iure cessiones), estos juristas curiales terminaron expidiendo documentos extrajudiciales (tabulae), de caracter negocial (scripturae), unilateral (chartae) o contable (rationes) y, especialmente, testamentos (por lo que también fueron denominados testamentarii). Estos domentos seguían siendo privados, pero auténticos y fehacientes (D. 22.4 y C. 4.21.17).
- La legislación imperial (Constitución del emperador León del 472 d.C (C. 8.17.11) convirtió en públicos (instrumenta) los documentos autorizados por estos juristas, al conferirles, con el ius publice dictandi o ius acta conficienda (C. 7.52.6), la condición de funcionarios, llamándoles Tabularios (Nov. 44, 47, 76).
- Las oficinas públicas (stationes) de los Tabeliones o Tabularios contaban con auxiliares, como los Scribae (escribientes a su dictado), Tabelarios (agentes notificadores) y los Notarios, con los que terminaron asimilándose (D. 10.69 y 12.7).
- Los Notarios fueron así llamados porque notaban, es decir, percibían (de visu et auditu) y anotaban (de manu) lo manifestado (factum datum) por las partes y los criterios jurídicos propuestos al respecto por el Tabelión (ius dictum) y plasmaban todo ello en un documento que dictaban a los amanuenses (scriptum dictatum) al que denotaban como tabeliónico mediante indicaciones internas (notae) y externas (notitiae).
- Según se desprende de la Constitución justinianea de Tabellionibus de 15-09-537 (Nov. 44, 47 y 73), tal como fue intrepretada por los glosadores medievales, el procedimiento tabular de escrituración notarial (inchartatio) era plurifásico, aunque podía simplificarse.
- La primera faseera notular, pues consistía en que, a instancia de los interesados (rogatio), el Notario elegía un pergamino en blanco (in albo) y redactaba (notatio) dos notas (con denominaciones griegas) que adhería al mismo (collatio) para que le sirviesen de guía en la confección (instructio) del documento.
- La primera nota, denominada de protocolo porque se adhería (colos) al comienzo (protos) del texto, identificaba la fecha, el gobernante, los comparecientes y el objeto del negocio.
- La segunda nota, denominada de escatocolo, porque se adhería al final (escatos) del texto, identificaba a los testigos y al Notario, asi como la fecha de otorgamiento y autorización.
- La segunda fase era cartácea, pues consistía en que el Notario, siguiendo las notas adheridas, así como fórmulas generales o instrucciones tabeliónicas especiales para el caso, dictaba (dictatio), a sus amanuenses y estos escribían (scriptio), el texto íntegro y en limpio (notatio munda).
- La redacción de las escrituras completas (confectio) se hacía en forma epistolar, es decir, como una carta (charta), que se entregaba a las partes en formato doblado y cerrado (diploma), para que: i) su cubierta exterior (littera patens) sólo informara sucintamente de su contenido (notitia), mediante un apunte al dorso (nota dorsalis); y ii) el texto quedara oculto en el interior (littera clausa) y, a su vez, estructurado en tres partes.
- En la parte inicial (o de protocolo), tras la invocación ritual a la divinidad (invocatio), la numeración de la escritura (ordinatio) y la referencia al gobernante que había habilitado al tabelión y sellado el papel oficial empleado para documentar (iussio), el Notario manifestaba a todos (publicatio) la identidad y voluntad negocial de los otorgantes.
- En la parte central (o de estipulación), el Notario recogía el negocio escriturado, con todas las condiciones pactadas (stipulatio), así como el consentimiento de las partes (otorgatio) y las solemnidades usuales o legales como, en época tardía, las formas simbólicas de entrega de cosas (levatio, deductio, festucatio, etc), de asunción de obligaciones (juramentos, condenaciones, imprecaciones, etc), de garantía (arras, fianzas, hipotecas, penalizaciones, etc) o de publicidad (insinuatio, convocatio, etc).
- En la parte final (o de escatocolo) se incluían las fórmulas notariales de comprobación (recognitio), autorización (validatio), fedación (adveratio), localización (ubicatio) y datación (datatio) del documento; así como las firmas de los otorgantes (roboratio) y testigos (testatio), seguidas del signo (signum) de autenticación notarial (signatio) y de las indicaciones de pago del arancel establecido (taxatio) y de entrega del original (matrix) a los rogatarios (traditio chartae), una vez despegadas las notas adheridas al mismo (scissio).
- La última fase era libraria, pues las mismas notas despegadas o un duplicado (exemplum) de las mismas era registrado (registratio) en los libros anuales de notas (libri notularum) del archivo notarial (tabularium, chartularium), el cual terminó siendo denominado protocolo, ya que se ordenaba cronológicamente según la fecha de las notas iniciales o de protocolo.
- La protocolización (protocolatio) de extractos servía para que, si los interesados extraviaban el documento original o surgían dudas sobre su contenido, el Notario y los testigos documentales vivos contasen con un soporte documental (suplementum) para testimoniar sobre su veracidad en juicio, lo que explica que se le añadieran notas posteriores para expresar rectificaciones, cancelaciones o traslados (indicadas, respectivamente con las señales /, //, y ///).
- El procedimiento se simplificaba si, para evitar el mayor coste que suponía la escrituración completa (in extenso), las partes aceptaban:
- La abreviación de fases, es decir, que el Notario sólo expidieran un sencillo documento (schema, notatio brevis, imbreviatura, bastardelum), de lo que pretendían; en cuyo caso, el Notario, una vez firmada dicha nota por las partes (roboratio), se la entregaba, sin más, a éstas (dimissio), tras registrar su extracto.
- La alteración de fases, es decir, que la extensión y firma del documento completo (fase cartácea) precediera a su extractación en notas (fase notular) y a la protocolización de éstas (fase libraria).
- El procedimiento tabeliónico experimentó, a petición popular y en los distintos ámbitos y países, importantes mejoras de seguridad jurídica:
- Una primera mejora advino en época justinianea cuando las Novelas, prohibieron (por el riesgo de pérdida) despegar las notas (scissio), de suerte que se obligó a incorporar su contenido a la imbreviatura o al documento extenso y al registro tabeliónico.
- Una segunda mejora se produjo en la Baja Edad Media y Moderna, cuando el sistema notular fue sustitudo por el sistema ejemplar o de copias, es decir, cuando dejaron de registrarse las imbreviaturas y comenzaron a archivarse copias completas (exempla) de los documentos originales.
- La tercera y principal mejora sucedió en la Edad Contemporánea cuando el sistema de copias fue sustituido por el sistema de protocolo, es decir, cuando los documentos originales dejaron de ser entregados a las partes para ser conservados por el Notario que sólo les entregaba las copias auténticas de los mismos que precisasen.
- El Derecho germánico adaptó sus tradicionales medios de formalización al modelo romano y así, en el renacimiento carolingio, una Capitular de Carlomagno del 805 (aplicada por Lotario I, como Rey de romanos, tras el Tratado de Verdún de 843, en Lombardía y toda la Lotaringia) confirió, a las escrituras notariales (instrumenta guarantigia, de warrant, garantía), la misma fuerza ejecutiva que las sentencias firmes, en base a la ficción jurídica (fictio iuris) de entender que ponían fin a procesos fingidos (iudicia ficta) ante Scriptores que no eran jueces, pero sí juristas que actuaban oficialmente (ex regia potestate), como los Cancellarios francos.
- El Derecho romano-bizantino (Constitución 25 del emperador León el Filosófo del 887, Novela 115) reguló con detalle la función tabeliónica, expandida en Italia a partir del Exarcado de Rávena.
- El Derecho canónico denominó, primero, Scrinarii y, pronto, Notarios a los Secretarios de las Audiencias episcopales y esa denominación terminó aplicándose a empleos civiles similares, como sucedió en Francia, Aragón y demás Reinos aliados de los Estados Pontificios, especialmente por la influencia de Guillermo Durando (Speculum iudiciale, 1271).
- Al igual que los escribas egipcios se acogieron al patronazgo de Thot, el notario de los dioses; y los Tabeliones romanos, al de Sacra Fides; las corporaciones notariales del medievo escogieron como patrones a cuantos santos evocan percepciones sensoriales (como Sta Lucía), testimonios personales en sagradas escrituras (como S. Juan evangelista) o ejercicio de funciones documentales (como S. Ginés o Genesio de Arles).
- Estas tradiciones (franco-germánica, romano-bizantina y canónica) confluyeron en el Notariado longobardo, cuya cultura condujo al Formularium tabellionum de Irnerio, fundador de la Escuela de los glosadores, que inicia la recepción del Derecho romano en Europa (s.XI).
- Los glosadores eran gibelinos (partidarios del Imperio) y, por eso, postulaban aplicar al Emperador (y a los Reyes) el estatuto imperial romano que les facultaba para nombrar a los oficiales públicos (como los Notarios) y regular su actuación.
- También los canonistas güelfos (partidarios del Papado) recurrieron al Derecho romano para conferir idénticas facultades al Papa ( y a los Obispos).
- Surge, así, en la Universidad de Bolonia, junto al ars dicendi (retórica), el ars dictandi vel notariae, disciplina académica que generó un apparatus de notulis, es decir, un revelante conjunto de obras jurídicas sobre la correcta formulación de los documentos notariales con arreglo al ius commune (Derecho romano-canónico).
- En esta preceptiva notarial, desde el s. XIII, brillaron juristas como Rolandino dei Passaggèri, autor de una famosa Summa artis notariae (1255), Rainiero de Peruggia (Casus artis tabellionatus, ca. 1230) o Salatiel (Ars notariae, 1242), muy influyente en Aragón.
- Precisamente, en el Tractatus de notulis de Rolandino se encuentra la célebre definición del Notario como privilegiata persona ad negotia hominum publice et authentice conscribenda qui recepit voluntate rogataria et scribit in notis (persona oficialmente habilitada para documentar y ajustar a la legalidad los negocios del trafico privado, a cuyo efecto recibe y anota, con caracter de fé pública, lo querido por quienes le requieren).
- La recepción del Derecho tabeliónico romano se realizó principalmente a trávés del Derecho canónico, mediante las Decretales De fide instrumentum, Scripta autthentica, Cum tabellio, Si instrumenta y Quoniam contra falsam (X.2.19 y 22) que, al ser de aplicación universal, influyeron en todo Europa.
- En los distintos Reinos europeos, dicha recepción se efectuó mediante estatutos u ordenaciones regias, como las de: i) Pedro II (1265) y Amadeo VI (1379), en el Piamonte; ii) Luis IX (1270), en Francia; iii) Dionís I (1305), en Portugal; iv) Jaime I (1238), Alfonso III (1333) y Pedro IV (1334), en Aragón; y v) Alfonso X (ca. 1260) y Alfonso XI (1348), en Castilla.
- La ejemplar Reichnotarordnung o Constitución tabeliónica de 1512, promulgada por Maximiliano para el Sacro Imperio romano-germánico, puede ser reputada como paradigma de la recepción europea del Derecho notarial romano.
- Durante el Derecho intermedio (es decir, desde el s. XVI hasta la época codificadora del s. XIX), el Tabelionado se mantuvo así en Europa, con distintas denominaciones nacionales, que también variaban según el ámbito jurisdiccional correspondiente.
- El sistema notarial latino surgió propiamente cuando (en el siglo XVI y para reforzar la seguridad jurídica) la legislación regia (respondiendo a peticiones de los Parlamentos estamentales) propició, en cada Reino, el abandono del modelo notular y la adopción del matricial; es decir, cuando las oficinas notariales dejaron de archivar las notas y entregar los originales; y comenzaron a conservar el documento original (scriptura matrix) para sólo expedir a los interesados copias (exempla) que hacían fe sin necesidad de adverarlas en juicio.
- El sistema notarial de protocolización matricial o de doble escrituración se completó con el registral, pues la necesidad de archivar los actos judiciales de adveración de documentos notariales se mantuvo en el Derecho germánico para acreditar los actos ceremoniales de transmisión mediante renuncia abdicativa (aufslassung).
- Regalía era toda potestad regia, siendo la principal la de legislar, de la que derivaban las de ejecutar las leyes dictadas en los distintas materias (regalías de administración civil, militar y tributaria) y aplicarlas judicial y extrajudicialmente (regalías de jurisdicción contenciosa y voluntaria).
- El Derecho común europeo consideró la fedación (ius acta conficienda) como una regalía (potestad regia) de jurisdicción (voluntaria) que monopolizaba el monarca, quien podía conferirla directamente, a funcionarios de su corte o de sus reinos; pero también atribuirla, a los señores jurisdiccionales, a concejos y gremios, para que los nombrasen en sus respectivos ámbitos.
- La diferencia entre fedatarios se expresaba por sus medios de autenticar documentos, que eran el sello y el signo.
- El sello (sigillum), redondo (rodado o rotal) e improntado (en plomo, cera, lacre o papel), era el medio de autenticar como estrictamente públicos los documentos otorgados ex potestate imperii, es decir, por las Cancillerías, Curias y Cortes papales, imperiales, regias o señoriales que custodiaban el sello de sus jerarcas y sólo lo improntaban por orden de los mismos para documentar asuntos jurídico-públicos (instrumenta pública confecta o in publica manu facta).
- El signo (signum) autográfico (que solía ser una cruz, símbolo de la fe, aunque con bellas e historiadas variedades) era el medio de autenticar reservado a los documentos otorgados ex arbitrio, es decir por personas sine potestate imperii, cuando eran autorizados solemnemente por los Notarios (instrumenta publice confecta o in publica forma confecta).
- Al carecer de fedación, los demás documentos eran rigurosamente privados (acta privata), aunque estuviesen improntados con los sellos personales de los intervinientes (sigilla privata), adverados por testigos u otorgados ante escribientes oficiosos (documenta quasi publice confecta).
- En Castilla, por influjo del Fuero Juzgo (7.5.9), el Fuero Real (1.8.1), el Espéculo (2.12 y 4.12.1-8), y las Partidas (3.18 y 3.19.1-3) , se impuso la denominación Escribanos, que, por derivación de la legislación indiana (NRLI 5.8), perdura en Hispanoameríca (salvo en Brasil donde, siguiendo la tradición portuguesa, se conserva la denominación Tabeliones).
- Las Escribanías (reguladas en la Novísima Recopilación 7.15; 4.18-19 y 5.24-27) eran de nombramiento regio, señorial, concejil o gremial y susceptibles de tráfico, incluso hereditario, al entenderse que el protocolo era propiedad de cada Escribano.
- Por su distinto origen y ámbito, era muy variado el régimen de titulación, clasificación y competencias de las distintas Escribanías, aunque, de todas, señala Partidas 3.19.1 que el provecho que nace de ellas es muy grande, pues queda memoria de las cosas pasadas, en sus registros, en las notas que guardan y en las cartas que hacen.
- La probanza o examen para acceder a las Escribanías fue tomada de los Fueros de Aragón (1.120, de 1247) por Juan I (1389) y detallada en las Cortes de Toledo (1480).
- Alfonso X instó (en Espéculo, 4.12.8) a conservar la nota breve; y Alfonso XI (en las Cortes de Valladolid, de 1322) impuso la conservación de la nota íntegra; pero el sistema matricial surge con la famosa Pragmática de los Reyes Católicos dada en Alcalá el 7-06-1502 (Novs.Rec. 10.25), completada por Reales Cédulas de Carlos I que, atendiendo peticiones de las Cortes de Toledo (1522) y Segovia (1523), ordenaron conservar las matrices y encuadernarlas en libros de protocolos y, en 1540, implantaron el arancel (Novs. Rec 3.8).
- La Revolución francesa determinó la unificación y funcionarización estatal del Notariado francés, ordenada por la Ley de 25 de ventoso del año XI (16-03-1803), que inspiró la posterior regulación notarial en el continente europeo.
- La legislación notarial se orientó a asegurar la formación jurídica del Notariado, la seguridad jurídica en los instrumentos públicos y la leal competencia con normas de limitación personal (formación, selección y numerus clausus), espacial (demarcación), temporal (investidura y jubilación), formal (régimen de instrumentos y protocolos) y económica (arancel).
- El modelo francés fue seguido, entre nosotros, por la Ley hipotecaria de 08-02-1861, que declaró a extinguir unas concretas Escribanías (denominadas Contadurías de hipotecas), creó los Registros de la propiedad y las oposiciones jurídicas para ingresar en el Cuerpo de Registradores.
- También siguió el modelo francés la vigente Ley del Notariado de 28-05-1862, que declaró a extinguir todas las demás Escribanías extrajudiciales (DT 2ª a 10ª LN); atribuyó al Estado la propiedad de los protocolos (art. 36 LN) e instauró las oposiciones jurídicas para acceder al Notariado (arts. 10 y 12 LN).
- Enseguida, las Leyes 21-05-1870 y 18-06-1870 incorporaron a la Nación todos los oficios de fe pública enajenados; y la Ley Orgánica del Poder Judicial de 15-07-1870 convirtió en Secretarios (hoy Letrados de la A. de Justicia) a los Escribanos judiciales, cuyos últimos vestigios desaparecieron por RD 01-06-1911.
- Los diversos Reglamentos Notariales anteriores (de 30-12-1863, de 09-11-1874, de 11-11-1874, de 09-04-1917, de 07-11-1921 y 08-08-1935) han conducido al vigente (de 02-06-1944), varias veces modificado (ver los textos en el apartado Enlaces).
- En la actualidad, el Notariado integra un Cuerpo estatal (art. 11 LN) y único de funcionarios (art. 1 LN) al que sólo se accede por rigurosa oposición (art. 12 LN) entre juristas (art. 10.5 LN) y que tiene atribuida en exclusiva la función notarial como profesión jurídica colegiada (art. 41 LN) de servicio público (art. 121 RN) y jurisdicción voluntaria (art. 3.1 RN).
- El Notariado asume en el s. XXI la seguridad jurídica documental en un marco de interconexión informática, autonomía profesional, plena objetividad, alta cualificación jurídica y compromiso internacional con los derechos fundamentales y la defensa de la legalidad.
- Con ocasión de la pandemia de 2019, el Notariado ha sido considerado servicio público esencial de interés general (Inst 15-03-2020).